La gestación subrogada es ilegal en nuestro país, con arreglo al artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

A pesar de ello, la Dirección General del Registro y Notariado, a través de Resolución de 9 de febrero de 2009 e Instrucción de 5 de octubre de 2010 admitió el acceso al Registro Civil de los nacidos por gestación subrogada cuando se cumplieran los requisitos establecidos.

No hay duda de que los nacidos por gestación subrogada son totalmente deseados por sus padres, pero como en todas las relaciones de pareja, pueden surgir problemas entre sus miembros, llegando incluso al supuesto de la ruptura. Ante ello, hay que preguntarse qué sucede con los menores cuando los miembros de la pareja, sus padres, terminan su relación.

Si la ruptura se produce una vez el menor ya consta registrado a nombre del padre y de la madre, no existiría mayor problemática que la propia de un proceso de separación o divorcio con hijos, pero centrémonos en el supuesto de que el menor tan sólo se encuentra registrado a nombre del padre.

Como es sabido, producido el nacimiento por gestación subrogada, el nacido se inscribe a favor del padre biológico, pero no de la madre española la cual habrá de iniciar con posterioridad el proceso judicial de adopción. Mientras tanto la madre española no tiene derechos sobre el nacido, haya aportado o no óvulos propios, dado que la filiación viene determinada por el parto.

La opción que le queda abierta a la madre española es interponer una demanda solicitando un régimen de visitas a su favor del menor, alegando que ella es la madre. Ante ello, el motivo de oposición del padre, casi con seguridad, será que ella no es la madre y que él quiso ser padre de mutu propio.

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Lo que resulta intangible es que cuando el hijo ha nacido por medio de gestación subrogada se debe proteger a este hijo de forma que tenga un desarrollo adecuado tal como proclama la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

A nuestro entender, y salvo mejor opinión, nuestro Derecho si bien no reconoce la gestación subrogada, pero sí articula los mecanismos para acceder al Registro Civil del nacido por dicha técnica, sumado el principio del favor filii, y atendiendo al hecho de que ambos padres suscribieron el contrato de gestación subrogada, la Resolución Judicial que determine el grado de relación de la madre española para con el menor, como mínimo debería reconocer y establecer un régimen de visitas con la madre demandante. No obstante, harto imposible resultaría el que esta pudiera algún día conseguir ser madre a todos los efectos legales, a no ser que fuera iniciando un procedimiento judicial de adopción siempre y cuando cuente con el consentimiento del padre del menor, padre registral al fin y al cabo.

Aunque en la inscripción del Registro civil solo constase la filiación del menor respecto al padre, existe un acuerdo entre los dos por el que el menor sería hija de ambos, es decir que era un proyecto de los dos y con lo cual existiría el consentimiento de ambos para que el menor nacido por gestación subrogada fuera hijo común.

Situaciones como esta, resultan ilógicas y carentes de sentido, cuando los propios padres intencionales estuvieron desde un inicio de acuerdo en tener un hijo por gestación subrogada, suscribieron los oportunos contratos, y no se produciría esta inseguridad jurídica y violación de los derechos de la madre en el caso de existir en España un Regulación de la gestación subrogada.